El Tribunal Supremo ha dictaminado que no todas las fotografías son susceptibles de ser consideradas «obra fotográfica» y contar por ello con la protección de derechos de autor, pues para ello se precisa «una mínima altura creativa» que las convierta en creación artística. Según la setencia del litigio entre United Biscuits Iberia S.L. y el fotógrafo Daniel Virgili.
En esta sentecia se distingue entre las obras artísticas (obras fotográficas) que cuentan con la protección de «derecho de autor» que comprende los de explotación (reproducción, distribución, comunicación pública y transformación) además de otros de carácter moral, y tiene una duración de «toda la vida del autor y setenta años después de su muerte o declaración de fallecimiento». Y de las meras fotografías que se hallan comprendidas entre los derechos de propiedad intelectual como derechos afines, «porque no son propiamente derechos de autor, y gozan únicamente de los derechos exclusivos de autorizar su reproducción distribución y comunicación pública con una duración de veinticinco años».
Y es que para el tribunal del Supremo la creatividad se entiende «como esfuerzo intelectual (talento, inteligencia, ingenio, invectiva o personalidad que convierte a la fotografía en una creación artística o intelectual) sin que la singularidad radique en el objeto fotográfico o en la mera corrección técnica, sino en la fotografía misma, en su dimensión creativa».
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